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La mayoría de las naciones hoy siguen una de dos tradiciones legales principales: Common Law y Derecho Civil.

 

La tradición del common law surgió en Inglaterra durante la Edad Media y se aplicó dentro de las colonias británicas en todos los continentes. La tradición del derecho civil se desarrolló en la Europa continental al mismo tiempo y se aplicó en las colonias de potencias imperiales europeas como España y Portugal.

 

Sistemas legales más comunes del mundo

Sistemas legales del mundo

 

Common Law

Common Law

El Common Law es el Derecho vigente en la mayoría de los países de tradición anglosajona.

En sentido estricto podemos decir que es el sistema jurídico creado en Inglaterra tras la conquista normanda (1066). Se llamó common (común) porque pasó a ser el Derecho de aplicación general en todo el reino por parte de los tribunales del Rey, los cuales seguían un mismo conjunto de principios y reglas jurídicas. En un sentido más amplio se habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado, primordialmente, en las decisiones adoptadas por los tribunales, en contraste con los sistemas de Derecho civil, como el nuestro, donde la principal fuente de Derecho es la Ley.

El Common Law —término que conviene no traducir si no es estrictamente necesario—, está formado por un conjunto de normas no escritas (unwritten) y no promulgadas o sancionadas (unenacted). Se fundamenta, por tanto, en el Derecho adjetivo o formal (adjective law) de carácter eminentemente jurisprudencial. De ahí el dicho comúnmente utilizado por los juristas anglosajones de Remedies precede rights, que podría traducirse por “la acción crea el derecho”, y que hace referencia a que son las acciones o los procedimientos judiciales interpuestos antes los tribunales los que dan pie a las decisiones de los jueces que, a su vez, crean el Derecho.

Pero, no sólo del precedente vive el Common Law. Existen también otras fuentes creadoras de Derecho como son la ley (que, poco a poco, va ganando más peso), la costumbre y la doctrina.

Fuentes principales del Common Law

• Judicial PrecedentCase Law: lo que nosotros llamamos jurisprudencia.

• LegislationStatutory Law: las leyes, que pueden ser leyes parlamentarias (Act of Parliament) y disposiciones de tipo reglamentario y la legislación delegada (Delegated legislation) emanada del gobierno central o local, como las órdenes ministeriales (ministerial orders) y las ordenanzas municipales (local by-laws).

• Custom: la costumbre, como los usos mercantiles (law merchant).

• Books of authority: la doctrina.

 

Derecho Civil

Derecho Civil

Los países que se rigen bajo un sistema de derecho civil son típicamente aquellos que fueron colonias o protectorados franceses, holandeses, alemanes, españoles o portugueses, incluyendo varios de Centroamérica y Sudamérica, asimismo como la mayoría de Europa Central, Oriental y Asia del Este.

Contrario al común law, el derecho civil está codificado. Su origen es el derecho romano. Los países con sistemas de derecho civil tienen códigos legales exhaustivos y continuamente actualizados que especifican todos los asuntos que pueden presentarse ante un tribunal, el procedimiento aplicable y el castigo apropiado para cada delito. Dichos códigos distinguen entre diferentes categorías de leyes: la ley sustantiva establece qué actos están sujetos a enjuiciamiento criminal o civil, el derecho procesal establece cómo determinar si una acción en particular constituye un acto criminal, y la ley penal establece la pena apropiada.

Características del sistema del derecho civil

• Generalmente, existe una constitución escrita basada en códigos de ley específicos (por ejemplo, códigos que cubren el derecho corporativo, el derecho administrativo, el derecho arancelario y el derecho constitucional) consagrando derechos y responsabilidades básicas. Sin embargo, el derecho administrativo tiende a ser menos codificado y los jueces del derecho administrativo se comportan más como jueces del Common Law.

• Solo las promulgaciones legislativas se consideran vinculantes para todos. Hay poco margen para una ley juzgada en los tribunales civiles, penales y comerciales, aunque en la práctica los jueces tienden a seguir decisiones judiciales previas; Los tribunales constitucionales y administrativos pueden anular leyes y reglamentos, y sus decisiones en tales casos son vinculantes para todos. Solamente las promulgaciones legislativas son consideradas con fuerza de ley. Los jueces tienen poco alcance…

• En algunos sistemas, como Alemania, las publicaciones de catedráticos del derecho tienen una influencia significativa en las cortes.

• Existen tribunales específicos con códigos subyacentes. Generalmente existen tribunales constitucionales, tribunales administrativos y tribunales civiles que optan por la coherencia de la legislación y los actos administrativos e interpretan ese código específico.

• Existe menos libertad para contratar – Por ley, hay muchas provisiones implícitas dentro del contrato y las partes no pueden contratar fuera de ciertas provisiones.

Un sistema de derecho civil es más preceptivo que un sistema de derecho anglosajón. Sin embargo, el gobierno aún debe considerar si se necesita una legislación específica para que ya sea limite el alcance de cierta restricción o de una legislación específica para un sector, para permitir el éxito del proyecto de infraestructura.

Existe una serie de provisiones implícitas en un contrato bajo el sistema de derecho civil – se le da menos importancia a dejar sentado en el contrato mismo TODOS los términos que gobiernan la relación entre las partes del contrato, ya que las insuficiencias o las ambigüedades pueden ser enmendadas o solucionadas de pleno derecho. Usualmente, esto da como resultado un contrato más corto del de uno hecho en países bajo el Common Law.

 

Derecho Consuetudinario

Costumbre Derecho Romano

El termino derecho consuetudinario no es aceptado universalmente, hay quienes hablan de costumbre jurídica o legal o de sistema jurídico alternativo.

En su forma más simple, es un conjunto de reglas, no oficiales y generalmente no escritas, establecidas a través de normas culturales o sociales. Cuando una sociedad considera ciertos comportamientos o prácticas tan comunes como para ser requeridos por la ley, ya sea oficialmente registrados o no, esas creencias establecen la base para el derecho consuetudinario.

El derecho consuetudinario se transforma en, o es absorbido por, el derecho positivo de origen estatal, el cual representaría una etapa superior en la evolución del derecho.

Pero también implica que el derecho consuetudinario puede coexistir con el derecho positivo, cuando menos durante algún tiempo. Esta coexistencia puede significar una adaptación mutua o bien puede representar un conflicto entre sistemas legales o jurídicos. Así entran en conflicto los dos derechos cuando una legislación sobre la propiedad de las tierras contradice las normas tradicionales de distribución y usufructo de derechos agrarios en una comunidad.

La ciencia jurídica acepta que la costumbre es una fuente del derecho. Lo que caracteriza al derecho consuetudinario es precisamente que se trata de un conjunto de costumbres reconocidas y compartidas por una colectividad (comunidad, pueblo, tribu, grupo étnico o religioso, etc.), a diferencia de leyes escritas que emanan de una autoridad política constituida, y cuya aplicación está en manos de esta autoridad, es decir, generalmente el Estado.

La diferencia fundamental, sería que el derecho positivo esta vinculado al poder estatal, en tanto que el derecho consuetudinarios propio de sociedades que carecen de Estado, o simplemente opera sin referencia al Estado. Esta distinción conduce a otra, también  fundamental, en las sociedades complejas, con Estados, el derecho constituye una esfera bien distinta y especifica del resto de la cultura y la sociedad. Puede hablarse así de derecho y sociedad como de dos ámbitos que de alguna manera se relacionan pero son autónomos. En cambio la costumbre jurídica o derecho consuetudinario en las sociedades tribales o menos complejas no constituye una esfera diferente o autónoma de la sociedad, por el contrario aquí lo jurídico se encuentra inmenso en la estructura social.

Por otra parte en las sociedades modernas no hay prácticamente ninguna esfera de la actividad humana que no este reglamentada de alguna manera por una ley, reglamento administrativo o decreto. En cambio en las sociedades en las que prevalecen la costumbre jurídica, la identificación de lo propiamente legal es tarea de investigación y definición.

Características distintivas del Derecho Consuetudinario

• Constituyen normas generales de comportamiento publico.

• Mantienen el orden interno.

• Definen de derechos y obligaciones de los miembros.

• Reglamentan sobre el acceso a, y la distribución de, recursos escasos (agua, tierras, etc.).

• Reglamentan sobre transmisión e intercambio de bienes y servicios ( herencia, trabajo, etc.).

• Definen y tipifican de delitos, distinguiéndose generalmente los delitos contra otros individuos y los delitos contra la comunidad o el bien publico.

• Sancionan a la conducta delictiva de los individuos.

• Manejan, controlan y solucionan conflictos y disputas.

• Definen de los cargos y las funciones de la  autoridades publica.

 

Ley Islámica

Ley Islámica

La ley según la fe musulmana la cual se deriva del Corán y del Hadiz y es aplicada a las vidas públicas y privadas de los musulmanes en los países islámico, también es conocida como Ley Sharia. En ocasiones se lo conoce como ley musulmana o incluso como ley muhammada.

La ley Sharía gobierna muchos aspectos de la vida cotidiana—la política, la economía, las finanzas, los negocios, los contratos, los asuntos sociales, etc.

Fuentes principales de la Ley Islámica

• El Corán (“recitación”).

• El Hadiz (“narración”).

• El Ijtihad (“esfuerzo”).

• El Ijma (“consenso”).

El Corán

El nombre completo del Libro Sagrado musulmán es Al Qur ´an Al Karim (El Noble Corán), también escrito Alcoran, Al-Qur´an o Koran. Es la primera fuente de la ley islámica,Conjunto de la revelación del Profeta Mahoma, dónde se establece:

  • Legislación para actos religiosos y de culto
  • Prescripciones jurídicas
  • Bases para la organización de la vida social

La sociedad existente antes del Islam tenía sus normas, sanciones y castigos referentes a las costumbres y al modo de vida. El Islam anuló unas y reformó otras, pero en gran medida confirmó esas normas. Incluso con el correr del tiempo, el Corán ha ido graduando de menos a más el rigor de la Ley, por ejemplo en la prohibición del alcohol. Al respecto, el versículo más antiguo dice: No se aproximen a las oraciones con una mente nublada, a menos que puedan entender todo lo que dice. Se trataría de una prohibición de un estado de embriaguez pero no de la ingesta de alcohol.

El Corán está escrito en el dialecto árabe de La Meca. Así se lo usa en la liturgia. Aunque se publica en otros idiomas, esas ediciones se emplean tan solo con fines didácticos. El Corán autorizado tiene 114 suras (capítulos), subdivididos en 6236 aleyas (versículos) El libro se ha trasmitido en forma escrita, pero principalmente, recitándolo. Un musulmán que recita todo el Coran de memoria se llama Hafiz (en árabe, recitador, memorizador).

Los Hadiz

Literalmente la palabra hadiz significa narración, referencia ,pero en el marco de la legislación islámica se denomina hadiz a todo relato o informe sobre lo que Mahoma recomendó, enseñó, ordenó o adoptó como hábito de vida. Ya que según el credo musulmán, el profeta Mahoma, gracias a su conducta perfecta, sirvió de modelo y ejemplo para su comunidad

A pesar de ser la primera fuente de legislación, El Corán distó mucho de ser suficiente como tal. Había casos no previstos y para resolverlos fue necesario recurrir al conocimiento jurídico de los antepasados. Por consiguiente, se hizo una recopilación y critica de esos informes o relatos, llevada a cabo por teólogos islámicos durante los siglos VIII y IX dC. Se recopilaron seis colecciones consideradas fidedignas (esas colecciones conforman la sunna, (en árabe, tradición) ordenadas según su contenido: Tradiciones históricas, normas éticas, principios dogmáticos y disposiciones rituales. Surgió entonces la ciencia del Hadiz o Hadith, fuente indirecta de legislación que llena los vacíos legales no previstos en diferentes eventualidades-.Sus enseñanzas son determinantes no solo en el plano jurídico, sino en las costumbres de vida de los musulmanes.

El Esfuerzo

Con el tiempo, el Hadiz dio origen a discusiones y análisis entre los musulmanes, por lo que surgieron cuatro escuelas jurídicas (madhab), fundadas por Abu Hanifa, Malik, Shafi’i y Ahmad Ibn Hanbal, los cuatro imanes de la comunidad suní. Las cuatro escuelas respectivas, unidas a la tradición legal del chiismo (la otra rama principal del islam), representan las cinco fuentes jurídicas islámicas más relevantes. Se introdujo por ellos la herramienta jurídica llamada analogía (en árabe, qiya القياس), que permitía la buscar casos parecidos en el Corán y el Hadiz para sacar una conclusión aplicable al caso en cuestión. Aún hoy en día la Analogía es rechazada por los grupos ortodoxos como los wahabí, predominante en Arabia Saudita ,no obstante, otros sectores del Islam moderno reclaman el derecho del jurista a formarse su propia opinión en los casos a resolver.

El Consenso

Junto a la Analogía, hubo otro procedimiento de mucha aplicación: El Consenso, concordancia de opiniones de los eruditos de La Meca y Medina. Fue empleado en los siglos VIII y IX como cuarta fuente de la Sharia y facilitó la creencia y asimilación de muchos conceptos e ideas desconocidos al Islam primitivo.

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